top of page

Desconstruyendo la teoría del bien jurídico penal: perspectivas desde la criminología verde y crítica

Luiz Fernando Rossetti Borges

Autor: Luiz Fernando Rossetti Borges

Traducción de: Eduardo Camargo Olyntho de Arruda

Texto original en portugués


En observancia a tratados ratificados por el Brasil, en especial el Convenio sobre la Diversidad Biológica (Brasil, 1988), establecida durante la Eco-92 (Brasil, 1998), y la creación del Protocolo de Kyoto en 1997, que constituye un tratado complementario a la Convención-Marco de las Naciones Unides sobre Cambio Climático (Brasil, 2005), los textos constitucionales empezaron a internalizar el derecho a un ambiente ecologicamente equilibrado y otros derechos transindividuales. Dentre estes nuevos derechos protegidos por la Constitución de la República del Brasil, el medio ambiente ecologicamente equilibrado fue incluso elevado como objetivo último del desarrollo nacional, en razón de su naturaleza intergeneracional y compartida. Siguiendo esta tendencia, también surgió la emergencia para proteger el medio ambiente a través del Derecho Penal, exigindo esfuerzos dogmáticos redoblados para la reconfiguración de las teorías del crimen y de la pena. El Derecho Penal Ambiental es un de los principales ámbitos afectados en las últimas tres décadas por las normativas de Derecho Ambiental acogidas por el legislador constitucional en razón de los tratados y convenciones ratificadas por el Brasil, con un aumento de los tipos penales que protegen el medio ambiente.


Entre los institutos afectados se encuentra el bien jurídico penal. Él es consecuencia del pensamiento liberal del siglo XVIII, que marcó el ritmo para un Estado de Derecho, desde una perspectiva abstencionista del Estado en referencia a las libertades públicas y a los derechos políticos, traducidos por el valor de la libertad. En este escenario, el campo de la punición también fue afectado, ocasión en que el Derecho también tuvo que se desarrollar para encontrar límites y directrices más claras para persecución estatal. Así, dentre los institutos jurídicos que fueron concebidos en este período está el del bien jurídico penal, que, para Muñoz Conde, comprende los “bienes” que son los presupuestos existenciales necesarios a la autorrealización humana, como “jurídicos”, en la medida en que estes presupuestos son protegidos por el derecho (2001, p. 90). Claus Roxin, afirma que los bienes jurídicos serian “circunstancias reales dadas o fines necesarios para una vida segura y libre, que garantice todos los derechos humanos y civiles de cada un en la sociedad o para el funcionamento de un sistema estatal basado en estos objetivos” (2013, p. 18/19).


Hay dos concepciones fundamentales sobre el bien jurídico, una primera informa que el “bien jurídico viene a ser un ente (dado o valor social) material o inmaterial extraído del contexto social, de titularidad individual o metaindividual reputado como esencial para la coexistencia y el desarrollo del hombre en sociedad” (Prado, 2013, p.52); y una segunda que “debe estar siempre en compaso con el cuadro axiológico (Werbild) basado en la Constitución y con el principio del Estado democrático y social del Derecho” (Prado, 2013, p .52).


En el contexto del derecho penal, Hassemer (2007, p. 97) afirma que la teoría del bien jurídico tiene como objetivo evitar que el Estado intervenga contra los ciudadanos, ya que "el derecho penal es un derecho que establece límites a la lucha contra el crimen y la Constitución establece límites a la intervención, también para el Estado que ejerce el poder punitivo" (traducción libre). En otras palabras, para Hassemer es la Constitución la que tiene la función de elegir los bienes jurídicos que deben ser especialmente protegidos, legitimándolos, con el fin de proteger los derechos fundamentales del ciudadano frente al poder punitivo del Estado. La teoría del bien jurídico, tal y como se percibe, se construyó a partir de la conquista de derechos fundamentales de primera dimensión para el ciudadano, en un intento de controlar el poder punitivo del Estado, es decir, en torno a la representación del individuo. Por eso, la teoría del bien jurídico es considerada un criterio de criminalización. Para Tavares (2018, p. 90), "la criminalización de una conducta debe presuponer siempre una lesión o un peligro de lesión a un bien jurídico".


Muñoz Conde (2001, p. 92/93) sostiene que la determinación del bien jurídico a ser protegido en una dada sociedad presupone una evaluación que es historicamente condicionada, en la medida en que los legisladores van submeter a la protección penal las necesidades sociales y concepciones morales dominantes. La elevación de estas ideas dominantes a la protección penal - y consecuentemente al status de bien jurídico - ocurre al mismo tiempo que se desconsidera los intereses de una mayoria (Muñoz Conde, 2001, p. 92), de modo que el derecho penal puede ser utilizado como sistema de represión en defensa de minorías dominantes, como, por ejemplo, la punicíon (y protección) más severa de la propriedad en relación a bienes jurídicos como la vida, la salud y la libertad (Muñoz Conde, 2001, p. 93).


Sin embargo, a menudo se constata la fragilidad de la conceptualización, y Prado (2013, p. 44) destaca que "a la falta de claridad en el significado del bien jurídico (término equívoco) corresponde la falta de precisión en su concepto". De hecho, la fragilidad conceptual de la teoría del bien jurídico es flagrante, no porque no haya suficiente investigación para explorar la teoría y perfeccionarla, sino porque su alcance y aplicabilidad podría ser tan extenso que no parece tener una función crítica o limitadora para el legislador. Y si esta teoría lo es todo, nada lo es.


Jesús-María Silva Sánchez (2002, p. 25), por ejemplo, parte de la perspectiva de la sociedad del riesgo y de la necesidad de ampliar el Derecho penal, sosteniendo que es inevitable la aparición de nuevos bienes jurídicos, dada la configuración del riesgo de origen humano como fenómeno social estructural, con nuevas formas de delincuencia organizada, que podrían legitimar esta protección a través del Derecho penal. Para fundamentar lo dicho específicamente sobre el medio ambiente, el autor se refiere al "deterioro de realidades tradicionalmente abundantes, que en nuestros días comienzan a manifestarse como 'bienes escasos', a los que ahora se atribuye un valor que antes no se les atribuía, al menos de manera explícita; por ejemplo, el medio ambiente" (Silva Sánchez, 2002, p. 25).


La Criminología intenta promover la teoría del bien jurídico para incluir la protección de bienes transindividuales y colectivos, como el medio ambiente. Sin embargo, en razón de la fragilidad conceptual, se cuestiona si el paradigma del bien jurídico es capaz de ser un critério crítico para limitar el poder punitivo. Se puede ver, desde la perspectiva de Silva Sánchez (2002), la facilidad de se manipular el concepto de la teoría del bien jurídico para legitimar la expansión del Derecho Penal. Hay como verificar que el medio ambiente aparece inequivocámente como un bien especialmente afectado por la expansión del Derecho Penal en el final del siglo pasado. Sin embargo, parece muy problemático utilizar el Derecho Penal para reaccionar ante el riesgo o el clamor social y medioambiental.


La teoría del bien jurídico penal se presenta inerficaz para contener el poder punitivo del Estado. Por otro lado, la Criminología Crítica y la Criminología Verde se enfrentan a esta teoría examinando sus fundamentos y consecuencias, en particular como estas cuestiones se relacionan con las estructuras de poder y desigualdad y las reflejan.


La Criminología Verde se ha centrado la análisis en los daños sociales, que no son abstractos como el bien jurídico, superando también los límites de la ley penal y incluyendo conductas danosas por parte de entidades poderosas como Estados y corporaciones transnacionales. La Criminología Verde busca exponer y enmarcar las consecuencias de estas acciones y omisiones en términos de transgresiones contra humanos, animales y ecosistemas en un contexto global (Colognese; Budó, 2021).


La Criminologia Verde surge de la Criminologia Crítica y expande los límites de la Criminología tradicional, al centrarse en las cuestiones ambientales (Colognese; Budó, 2021). Se caracteriza principalmente por su enfoque en las estructuras de poder que oprimen determinados grupos de personas, adoptando una análisis crítica - muchas veces radical o marxista - de las realidades sociales relacionadas al crimen y desviación, a través de la lente de las relaciones de poder, en particular económicas y estructurales (Colognese; Budó, 2021). Este enfoque subraya como la crítica al capitalismo es fundamental para ambos los campos, Criminología Verde y Crítica, pues ambos reconocen que el capitalismo, en su esencia, depende de la acumulación ilimitada y perpetuación de las desigualdades (Colognese; Budó, 2021).


En este sentido, al discutir la teoría del bien jurídico penal como instrumento para limitar el poder punitivo del Estado, se pudo constatar la fragilidad conceptual y la dificultad de aplicarla de forma crítica y limitativa. Mientras Prado y Silva Sánchez subrayan la falta de claridad y la potencial expansión del Derecho Penal para proteger nuevos bienes, como el medio ambiente, la Criminología, particularmente en sus vertientes Crítica y Verde, cuestiona que esta teoría pueda realmente servir como criterio eficaz para contener el poder punitivo del Estado.


La Criminología Verde, surgida de la Criminología Crítica, amplía el alcance del análisis criminológico más allá de los límites tradicionales, centrándose en los daños sociales y las estructuras de poder que perpetúan las desigualdades y la opresión. Este nuevo campo pretende incorporar un análisis crítico, a menudo radical o marxista, para poner de relieve cómo el capitalismo, basado en la acumulación y las desigualdades, influye en la delincuencia y la desviación. Por último, la Criminología Verde trata de exponer y contextualizar las acciones y omisiones perjudiciales de entidades poderosas, como los Estados y las empresas transnacionales, y sus consecuencias para los seres humanos, los animales y los ecosistemas, cuestionando así la capacidad del derecho penal para responder adecuadamente a los problemas sociales y medioambientales contemporáneos.


Referencias


BRASIL. Decreto nº 2.519 de 16 de marzo de 1998. Promulga el Convenio sobre la Diversidad Biológica, firmado en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992. Brasília, 16 de marzo de 1998. Disponible en: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d2519.htm. Fecha de acceso: 29 de abril de 2024.


BRASIL. Decreto nº 5.445, de 12 de mayo de 2005. Promulga el Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, abierto a la firma en la ciudad de Kyoto, Japón, el 11 de diciembre de 1997, en ocasión de la Tercera Conferencia de las Partes de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático. Brasilia, 12 de mayo de 2005. Disponible en: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/decreto/d5445.htm. Fecha de consulta: 29 de abril de 2024.


COLOGNESE, Mariângela Matarazzo Fanfa; BUDÓ, Marília de Nardin. Crimes and environmental damage: critical criminology as a presupposition for green criminology-influences and convergences. Direito e desenvolvimento, v. 12, n. 2, p. 25-39, 2021.


HASSEMER, Winfried. ¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal? En: La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático? Ediciones Jurídicas y Sociales, 2007. p. 95-104.


MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. 2ª ed. Montevideo-Buenos Aires: Editorial B de F, 2001.


PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.


ROXIN, Claus. La protección de dos beneficios jurídicos como función del derecho penal. Trad. André Luís Callegari y Nereu José Giacomolli. Livraria do Advogado, 2013.


SILVA SÁNCHEZ, Jesús Maria. La expansión del derecho penal: aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales Traducido por Luiz Otávio de Oliveira Rocha. Editorial Revista dos Tribunais, 2002.


1 visualización0 comentarios

Comentarios


bottom of page